<h1>תשובות חכמי פרובינציא דיני הלואה וערב סימן כ"ד</h1>
<h2>דף פח.</h2>
אלו השאלות שאלו בני היצהר ר' ישעיה ב"ר משה זצ"ל ור' יוסף ב"ר אבא מרי ז"ל. שאלה. יתומים שהוציאו שטר חוב על יתומים אחרים, שנפרעים בשבועה שלא פקדנו אבא ושלא מצינו שטר בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע ושלא אמ' לנו אבא [שבועות מ"ה ע"א], וכגון שמת המלוה בחיי לוה, יורנו רבי' אם אותם היתומים בני המלוה היה להם אח ומת לאחר מיתת אביהן מהו שיגבו האחים את חלקו בשבועת יורשי' או לא, מי אמרי' כיון דאותו אח לא היה יכול לגבות זה הממון אלא בשבועה אין אדם מוריש ממון שאינו יכול לגבותו אלא בשבועה ליורשיו, או דילמא כי אמרי' [שם מ"ז ע"א] אין אדם מוריש שבועה לבניו היכא דיורשין לא מצו לאשתבועי אותה שבועה שנתחייב מורישם, כגון היכא דמת לוה בחיי מלוה, שנתחייב המלוה לישבע ליתומים שבועה שלא נפרעתי, ויורשין שלו אין יכולין לישבע שבועה שלא נפרע אבינו, כי היאך הם יכולין לידע שבודאי לא נפרע אביהם, וכיון שאינם יכולין לישבע אותה שבועה שנתחייב אביהם אין גובין זה החוב, אבל הני אחין יכולין לישבע אותה שבועה עצמה שהיה חייב אביהן שלא פקדנו אבא כו', וכיון דכל השבועות יכולין לישבע נוטלין חלק אחיהן, או דילמ' הני אחין נמי אין יכולין לישבע אותה שבועה שנתחייב אחיהן, שהוא נתחייב שבועה שלא פקדנו אבא, והם אינם יכולין לישבע שבועה שלא נפקד אחינו, דשמא לאותו אח הפקיד, ואם תמצא לומ' מאחר שאינם יכולין לישבע שלא נפקד אחינו יפסידו חלקו דשמא לאותו אח צוה, (וגם) [ואם] מת זה אח קטן [היה] שלא נתחייב שבועה כלל ובודאי מה שצוה אביהן לאלו הגדולים צוה ואלו יכולין לישבע כל השבועות, וכיון שהם יכולין לישבע כל השבועות ואחיהם לא נתחייב שבועה כלל דקטן היה ומת כשהוא קטן יגבו גם חלק אחיהן, ואם יש לחוש דשמא לאפטרופוס של זה הקטן צוה. ולמה אמ' [שם מ"ה ע"א] ר' יוחנן בן ברוקה אפי' נולד הבן לאחר מיתת האב, ולא אמ' אפי' הבן היה קטן כשמת האב, שאינו יכול לישבע שלא פקדנו אבא, ומה יהיה הדין בכך. וראינו שפסק הרב ר' יהודה זצ"ל דהכי הסכימו כלהו רבוואתא היכא דמייתו להו הני יתומים דגובין בשבועה שלא פקדנו אבא אמרי' להו נמי אין אדם מוריש שבועה לבניו, וכיון דלא מצו לאשתבועי יורשים דידהו ההוא שבועה דאיחייבי אינהו פקעי, איכא למימ' דלא אמ' אלא כגון שהניחו אותן יורשי מלוה בנים שלא היו בשעת מיתתו של אביהן שאין יכולין לישבע שלא פקדנו אבי אבא, אבל אלו יורשי האח הואיל ויכולין לישבע שלא פקדנו אבא וכל השבועות גובין אף חלק אחיהן.
תשובה, יתומים מן היתומי' שבאו ליפרע בשבועה שלא פקדנו אבא [ומת אחד מהם לאחר מיתת אביהם], אין שאר האחין, גובין (חלקם) [חלקו] בשבועתם דדילמא אם להם לא צוה לאחיהם צוה, והם אינם יכולים לישבע שלא נפקד אחינו, ודין זה בא לפנינו בעירנו, וחמשה סבי הוינא בההוא דינא, שר' יוסף בן מרן לוי הוציא שטר חוב על יתום אחד כדין יתומים מן היתומים, ובשעה שהוציאו כבר היה נפטר אחי(נ)ו הרב ר' יצחק בן מרן לוי בעונות בלא זכר, ופסקנו לו שהפסיד חלק אחיו מאחר שלא נשבע אחיו בחייו שלא פקדני אבא ושלא מצאתי שטר זה בין שטרותיו הקרועי' וטול חלקך, כל זה פסקנו לו.
ואם נולד הבן לאחר מיתת האב או שהיה קטן בעת שמת אביו דלאו בר צוואה הוא, ליכא עלה שבועה שלא פקדנו אבא, אלא כשיגדל ישבע שלא מצא שטר זה בין שטרות קרועין וגובה את הכל אם אין שם יורש אחר אלא הוא, ותנן [ב"מ כ' ע"א] מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו, כלומ' שמצאו בין שטרות קרועין יהא מונח עד שיבא אליהו, כי הדבר ספק ואינו גובה ממנו ואינו קורעו, ואם יש עמהם סמפון יעשה מה שבסנפון דכיון שנמצא השטר בין השטרות הקרועין ויש עמו סנפון דבר ברור הוא דתברא דווק', דאע"ג דסנפון היוצא מתחת ידי מלוה אינו כלום, כיון שנמצא גוף השטר בין שטרות קרועין תברא דווקא הוא ואין בדבר ספק, ואין קורעין אותו שטר חוב, נמצא השתא אותו שטר חוב שנמצא בין שטרות קרועים וליכא סנפון בהדיה הוא ספק, ואי איכא סנפון בהדיה ודאי פרוע הוא, ובין ספק ובין ודאי תרויהו לאו בני גוביאנא נינהו, ולכך משביעין אותו שלא נמצא השטר בין שטרות קרועין כי אע"ף שאין סנפון עמהם ספק הוא, והיכא שנולד הבן לאחר מיתת אביו או שהיה קטן בשעת מיתת אביו כשיגדיל נשבע שלא מצא שטר זה בין שטרותיו קרועים וגובה הכל אם אין שם יורש אחר ואין לו אפטרופוס, אלא שמצאו בין שטרותיו של אביו, אבל אם יש שם [אחים] אחרים ולא רצו להמתין [על] זה האח עד שיגדיל והוציאו שטר זה ונשבעו שלא פקדנו אבא ושלא נמצא שטר זה בין שטרותיו קרועין גובין את הכל ונותנין חלקו לקטן, כי זה אין שבועה עליו כלל, דליכא עליה שלא פקדנו אבא, דלאו בר צואה הוא, ושלא נמצא בין שטרות קרועין ליכא עליה, דאחיו מצאו אותו והוציאוהו ונשבעו שלא פקדנו אבא ושלא נמצא בין שטרות קרועין, וגם הקטן זה בודאי אין לו ידיעה שנמצא בין שטרות קרועין כשם שאין לו ידיעה אם צוה אביו לאחיו, ומשמע דגובין הכל בשבועתן ונותנין חלקו לזה, דא"כ יפסיד הוא חלקו בשביל שלא המתינוהו, או יצטרכו אחיו להמתינו עד שיגדיל, ודאי הן כשלישין או אפטרופין להוצאת זה השטר ונוטל חלקו זה הקטן בשבועתן, דאי לא תימא הכא היכא שהשטר יוצא מיד אחד מן האחין שהוא יכול לישבע וכלן אין יכולין לישבע יפסידו כלן חלקן חוץ ממנו, אלא ודאי הוא נשבע וגובין כלן בשבועתו וכ"ש אח קטן שנוטל חלקו בשבועתן, ואם מת זוכין בחלקו, ואם כלן גדולים ואמ' אחד מהם לי צוה אבא שפרוע הוא ושאר האחין אומרי' לא פקדנו אבא, אם אותו שטר יוצא מיד אותו שאומ' פרוע הוא הפסידו כלם דאי בעי קלתיה, ואם יוצא מתחת ידם הוא הפסיד חלקו והם נשבעין שלא פקדנו אבא ושלא נמצא בין שטרות קרועין וגובין חלקם, ואיכא לעיוני דאיכא למימר כיון דקא פסיד הוא חלקו ואתי ואמ' קושטא קאמ' כדאמרי' בהניזקין [גיטין נ"ד ע"ב] בענין ספר תורה. ואח גדול שמת ולא נשבע שאנו אומרים הפסידו חלקו, אם אותו אח גדול הניח בן או אחים שיכול לומ' ולישבע שאביו אמ' בשעת מיתה ששטר זה אינו פרוע משמע שהן גובין את הכל, ואין כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו, שהרי יכולין לישבע אותה שבועה עצמה שהיה יכול אביו של הבן לישבע, ויש מי שמפרש אין אדם מוריש שבועה לבניו כלומ' שבועה אינה ממון ודבר שאין אדם זוכה בו אלא בשבועה אין מורישה לבניו, וזה הפירוש חולק על מה שאמרנו, אבל אנו רגילין לפרש כלשון הראשון.
ויש מי ששואל כאן בהלכה זו מפני מה גובין אלו היתומים בשבועה שלא פקדנו אבא לחודה, כי אלו היתומי' מאחר שנשבעין שלא פקדנו אבא גדולים היו בשעת פטירת אביהם ובני פרעון הוו, ולמה לא ישביעום בני הלוה שמא לכם פרע אבינו וצריכין אתם לישבע שלא נפרענו כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים, דהרי כשמת המלוה בחיי לוה עסקי' ואפש' שפרע הלוה ליתומי המלוה, ותירוץ זו הקושי' בפ' הכותב לאשתו [כתובות פ"ח ע"א], שאלו בני הלוה באין וטוענין אמ' לנו אבא לויתי ופרעתי למלוה עצמו ולא אמרו שפרעו לאלו היתומי' בני המלוה אלא למלוה עצמו, אבל אם לא היו באין בטענה אלא שהיו שותקין היו נשבעין יתומי המלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים חוץ מלא פקדנו אבא, ושתי שבועות היו נשבעין שבועה שלא נפרענו אנו ושלא פקדנו אבא כו', דשמא הלוה פרע להם, והרי אנו כאמוראי דנחתי לתהומא מחסרון דעתנו, השם יצילנו משגיאות וינקנו מנסתרות וגם מזדים ויהיו לרצון אמרי פינו אמן. ואם יש לזה הקטן אפטרופוס שמנהו אביו ומבקש חובותיו של הקטן יש לו לישבע שלא צוהו אבי יתומים ששטר זה פרוע ושלא מצאו בין שטרות קרועין, ואם מנוהו ב"ד אין עליו שלא פקדנו אבי יתומים אבל יש עליו שלא מצאו בין שטרות קרועין, כדאמרי' בעלמא [שבועות מ"ו ע"ב] אפי' שומר נשבע ואפי' אשתו של שומר נשבעת, ואין כאן כלל לדמות הדבר למה שאמרו [גיטין נ"ב ע"א] אפטרופוס שמנהו אבי יתומים לא ישבע דדילמ' אתי לאמנועי, ולא נצריך האפטרופוס לישבע אע"פ שמפסידין היתומים, כי מצוה רבה יעשה אם ישבע כדי שלא יפסידו היתומים.
